Una vez concretado la Competencia Judicial Internacional, el tribunal que asume la competencia tiene que determinar la Ley aplicable a estos litigios que derivan de obligaciones contractuales.
Para delimitar la Ley aplicable en materia contractual, existe un instrumento legislativo europeo específico de la materia. Este cuerpo legal nos va indicar el ordenamiento jurídico que va regir el proceso cuando existe un conflicto de leyes. El Reglamento ROMA I ROMA I, en realidad se trata de un instrumento que recoge muchas normas de conflictos, éstas indican la ley material que va dirigir el proceso. En el Roma I únicamente contiene normas de remisión a otro ordenamiento que sí va resolver el litigio.
Para que intervenga este reglamento, evidentemente el litigio debe tratarse sobre obligaciones contractuales, en materia civil-mercantil.
Este Reglamento tiene eficacia erga omnes, esto significa que no importa la nacionalidad de las partes, ni el domicilio, tampoco el lugar de celebración del contrato para definir la ley aplicable al proceso. Este Reglamento se aplica aunque la ley que determine el reglamento no sea de un estado miembro.
Cuando existe conflicto interterritorial (conflictos de leyes entre derecho foral y común), se resuelven mediante las normas de conflicto del código civil (art. 10.5 CC). Igualmente son aplicables las normas del Código Civil para los contratos internacionales excluidos del ámbito de aplicación material del Roma I. En cuanto a las relaciones contractuales que recaigan en los países que se encuentran fuera del ROMA I, ejemplo Dinamarca, y cuando por razones no es de aplicación el ROMA I, el Convenio de Roma de 1980 resuelve cualquier carencia de regulación.
Aparte de normas de conflictos también recoge algunas soluciones para los problemas de aplicación de las normas de conflicto, esto último se trata de disposiciones que resuelven la problemática de la norma de conflicto, tal y como la estudiasteis en el tema sobre ley aplicable.
Estos son los posibles problemas que pueden surgir de las normas de conflicto:
Calificación: Puede ser un problema que el ordenamiento al que hace remisión la norma de conflicto ofrezca diferente calificación para el objeto del litigio.
Reenvío (art. 20): Esta problemática de las normas de conflicto se resuelve mediante el mandato para que la remisión a otro ordenamiento se entienda hecha a su ley material. Esto quiere decir que generalmente el reenvío, a una norma de conflicto de otro ordenamiento jurídico desconocido, puede resultar poco fiable por lo que en muchas ocasiones se prohíbe.
Orden público internacional (art. 21): Ya sabemos que las normas internacionales contrarias a nuestros valores constitucionales no tienen cabida en nuestro ordenamiento jurídico. Aplicación de las leyes de policía (art. 9).
Remisión a Estado plurilegislativo(art. 22): El reglamento opta por una remisión directa a la legislación local aplicable que se encuentran en los puntos de conexión especificado en la norma de conflicto.
Por último y más importante para resolver los casos prácticos; el reglamento recoge dos posibilidades para concretar la ley aplicable, los casos en que existe elección expresa o tácita de ley aplicable (art. 3) y cuando no existe elección de ley. El artículo 4 especifica los puntos de conexiones para un grupo de contratos.
El artículo 3 del Roma I recoge las formas basadas en la autonomía de la voluntad para la elección de ley, de forma que pueden pactarse en el contrato expresamente o que se deduzca tácitamente del contenido del contrato (ej: de los INCOTERMS).
En este caso no presenta más problemas, si en el examen tengo un supuesto practico sobre materia contractual y existe elección de ley, deberíais basar vuestra respuesta en el artículo 3 del ROMA I.
Y cuando no exista elección de ley o la que hubiera en el contrato se considerara nula, por no ser conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE. Como ejemplo que la ley elegida no fuera estatal, cuando la elección de ley es vaga, o contratos autorregulados, en estos casos en que no se puede deducir la ley aplicable del contrato entra en juego el art. 4 del ROMA I que determinan las reglas en función del tipo de contrato. Estos son:
- compraventa de mercaderías: ley de la RH del vendedor.
- prestación de servicios: ley de la RH del prestador de servicios.
- contrato sobre derecho real inmobiliario o contrato de arrendamiento de un bien inmueble: ley del país donde esté sito el bien inmueble. No obstante, se aplica la ley de residencia común de arrendador y arrendatario si se trata de: arrendamiento de un bien inmueble con fines de uso personal para un período máximo de seis meses consecutivos.
- franquicia: ley de la RH del franquiciado.
- distribución: ley de la RH del distribuidor.
- venta de bienes mediante subasta: ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse.
- contrato sobre determinados instrumentos financieros: ley del mercado financiero en cuestión (vid. Directiva 2004/39/CE)
Regla para el resto de contratos o para los subsumibles en más de una regla: ley de residencia habitual del contratante que hace la prestación característica (Ej: contrato de agencia internacional)
Cláusula de escape a otra ley más estrechamente vinculada en función de las circunstancias del caso.
Cláusula de cierre: no existe norma específica, no es posible identificar una única prestación característica = aplicación de la ley más estrechamente vinculada.
Otros contratos con reglas especiales que se recogen en el ROMA I, si sale alguno de estos en el examen id al Reglamento para ver los puntos de conexión:
-Contrato de transporte: art. 5
-Contrato de seguro: art. 7.
Contrato de consumo: art. 6
-Contrato de trabajo: art. 8
Lo ideal sería que hicierais preguntas abajo y mediante una discursión comprendierais mejor ésta y otras materias de la asignatura, conceptos sin entender y en fin, lo típico de la asignatura de DIPr. Cualquier corrección o pregunta comentar abajo. Las fuentes son como siempre mis anotaciones de cuaderno de las clases impartidas por la profesora Pilar Blanco, el Reglamento y consultas al manual.
Competencia judicial a las obligaciones contractuales
A petición de algunos compañeros paso a dar un breve resumen sobre las obligaciones contractuales en la UE.
NOTA: Si encontramos un supuesto práctico que se sitúa fuera de la UE por no cumplir con la jerarquía de los foros que expongo abajo, es de aplicación la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980), este instrumento resuelve la CJ y la Ley aplicable.
El instrumento legislativo que va determinar la Competencia Judicial internacional en la UE en las obligaciones contractuales es el Reglamento 44/2001 (R/44), que ya hemos visto en entradas anteriores.
Para los que empiezan con el DIPr ahora, si se preguntan por qué este Reglamento? Un truco es fijarse si se trata de materia civil-mercantil y con carácter patrimonial, éstos son los caracteres materiales para determinar la aplicación del R/44 al supuesto concreto, y no hay lugar a confusión en cuanto a otras materias que son excluidas del R/44.
Como ya hemos visto, a través de los foros vamos a determinar qué tribunal va conocer del asunto. En el caso que nos ocupa, los foros concretos en materia contractual del R/44, que va determinar el órgano que conocerá de los litigios surgidos de las obligaciones contractuales, siguen el orden jerárquico expuesto abajo.
Jerarquía de los foros en el R/44 sobre materia contractual:
1º Autonomía de la voluntad. Sumisión expresa (art. 23 R/44), sumisión tácita (art. 24 R/44). Las partes pueden pactar en el contrato el órgano jurisdiccional que van a someter el asunto en caso de litigio.
2º Foro general del domicilio del demandado (art. 2 R/44).
3º Foro especial por razón de la materia (art. 5. 1 R/44). En materia contractual, " el lugar donde hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda".
Este último foro únicamente es aplicable cuando el demandado se encuentra domiciliado en un Estado Miembro y además cuando se le demanda en un Estado distinto al de su domicilio. Este foro merece su atención a parte, os recomiendo un vistazo al manual de DIPr recomendado por el Departamento. No quiero ser exaustiva porque no creo que la profesora vaya con intención de convertiros en especialistas del DIPr, estar atentos a los foros y concretar bien la materia del supuesto practico.
¿Cómo saber cuando se trata de materia contractual?
Este concepto es autónomo del R/44, si mientras hacéis el supuesto tenéis dudas de si se trata de obligaciones contractuales o extracontractual, pensad en que es contractual cuando existe dos partes que se obligan voluntariamente mediante un contrato para la entrega de alguna cosa, o por la prestación de un servicio, en un lugar determinado, siempre tiene un objeto patrimonial sobre mercancía o contrato de prestación de servicio (art. 5. 1 R/44), como estos ejemplos:
-Contrato de compraventa de mercancías. Foro= lugar de entrega de las mercancías fijado en el contrato por las partes.
-contrato de prestación de servicios. Foro= Lugar de prestación del servicio (tiene que haberlo determinado las partes en contrato).
En el ordenamiento español también podemos encontrar una consideración para las obligaciones contractuales, aunque como sabéis, en aplicación de la jerarquía de las normas, únicamente es de aplicación el ordenamiento interno, supletoriamente, cuando no existan otros instrumentos legislativos internacionales que resuelvan la CJ, entiende la jurisdicción interna en base a la reserva de competencia de los tribunales españoles del art. 22 LOPJ sobre competencia judicial internacional.
Foros especiales en materia contractual en el ordenamiento interno:
-Lugar de celebración en España.
-Lugar de cumplimiento de las obligaciones en España.
NOTA: Si encontramos un supuesto práctico que se sitúa fuera de la UE por no cumplir con la jerarquía de los foros que expongo abajo, es de aplicación la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980), este instrumento resuelve la CJ y la Ley aplicable.
El instrumento legislativo que va determinar la Competencia Judicial internacional en la UE en las obligaciones contractuales es el Reglamento 44/2001 (R/44), que ya hemos visto en entradas anteriores.
Para los que empiezan con el DIPr ahora, si se preguntan por qué este Reglamento? Un truco es fijarse si se trata de materia civil-mercantil y con carácter patrimonial, éstos son los caracteres materiales para determinar la aplicación del R/44 al supuesto concreto, y no hay lugar a confusión en cuanto a otras materias que son excluidas del R/44.
Como ya hemos visto, a través de los foros vamos a determinar qué tribunal va conocer del asunto. En el caso que nos ocupa, los foros concretos en materia contractual del R/44, que va determinar el órgano que conocerá de los litigios surgidos de las obligaciones contractuales, siguen el orden jerárquico expuesto abajo.
Jerarquía de los foros en el R/44 sobre materia contractual:
1º Autonomía de la voluntad. Sumisión expresa (art. 23 R/44), sumisión tácita (art. 24 R/44). Las partes pueden pactar en el contrato el órgano jurisdiccional que van a someter el asunto en caso de litigio.
2º Foro general del domicilio del demandado (art. 2 R/44).
3º Foro especial por razón de la materia (art. 5. 1 R/44). En materia contractual, " el lugar donde hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda".
Este último foro únicamente es aplicable cuando el demandado se encuentra domiciliado en un Estado Miembro y además cuando se le demanda en un Estado distinto al de su domicilio. Este foro merece su atención a parte, os recomiendo un vistazo al manual de DIPr recomendado por el Departamento. No quiero ser exaustiva porque no creo que la profesora vaya con intención de convertiros en especialistas del DIPr, estar atentos a los foros y concretar bien la materia del supuesto practico.
¿Cómo saber cuando se trata de materia contractual?
Este concepto es autónomo del R/44, si mientras hacéis el supuesto tenéis dudas de si se trata de obligaciones contractuales o extracontractual, pensad en que es contractual cuando existe dos partes que se obligan voluntariamente mediante un contrato para la entrega de alguna cosa, o por la prestación de un servicio, en un lugar determinado, siempre tiene un objeto patrimonial sobre mercancía o contrato de prestación de servicio (art. 5. 1 R/44), como estos ejemplos:
-Contrato de compraventa de mercancías. Foro= lugar de entrega de las mercancías fijado en el contrato por las partes.
-contrato de prestación de servicios. Foro= Lugar de prestación del servicio (tiene que haberlo determinado las partes en contrato).
En el ordenamiento español también podemos encontrar una consideración para las obligaciones contractuales, aunque como sabéis, en aplicación de la jerarquía de las normas, únicamente es de aplicación el ordenamiento interno, supletoriamente, cuando no existan otros instrumentos legislativos internacionales que resuelvan la CJ, entiende la jurisdicción interna en base a la reserva de competencia de los tribunales españoles del art. 22 LOPJ sobre competencia judicial internacional.
Foros especiales en materia contractual en el ordenamiento interno:
-Lugar de celebración en España.
-Lugar de cumplimiento de las obligaciones en España.
Competencia Judicial sobre protección menores en el régimen comunitario
Esquema sobre CJ para la protección de menores.
Este es quizás el supuesto más complejo para los que iniciamos en DIPr pues interrelacionan muchos instrumentos en el mismo sentido, es por ello que ahora más que nunca debemos interrelacionar nuestros conocimientos sobre la jerarquía de las normas y fijarnos en la aplicación de los foros para cada materia.
Vamos a empezar centrando nuestro resumen en el régimen comunitario para deducir de ahí los demás supuestos.
Tal como vimos en entradas anteriores sobre los foros generales y especiales de atribución de CJ del R/44, en esta entrada vamos a reunir los foros del Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 de nov. 2003 sobre "materia patrimonial y responsabilidad parental", que del mismo modo encauzan la competencia judicial internacional en los tribunales europeos.
Este instrumento es doble pues regula la CJ y el reconocimiento y ejecución de resoluciones, en este esquema vamos a conocer de la CJ y más adelante vemos el reconocimiento y ejecución si os plantean problemas.
Para los perdidos! Los foros siempre se aplican igual, ya hemos estudiado que es la conexión que impone el legislador para relacionar una persona con un órgano jurisdiccional que corresponda con esos criterios y los mismos va determinar el tribunal que va sustanciar el asunto, en las diferentes materias que vemos en cada Reglamento.
En materia de responsabilidad parental dentro del régimen convencional también existe un Convenio de la Haya que atribuye CJ pero como ya sabemos, los instrumentos de los órganos legislativos europeos en concreto los Reglamentos, tienen aplicación directa en cada estado miembro y además prevalece sobre los Convenios internacionales cuando el asunto se sustancie o tenga relación con la Unión Europea. Se entiende? Por ejemplo, cuando el menor no tenga residencia habitual en un estado europeo y no existan otras conexiones (foros), es de aplicación el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, si se encuentra en un Estado signatario. Como podeis ver es un instrumento completo y hablaremos sobre él y la ley aplicable en la siguiente entrada..
Rápidamente:
En cuanto a las normas de DIPr relativas a menores se inspiran imperativamente en el principio del interés superior del menor (cons. 12), interpretado en cada caso y el criterio de proximidad.
El foro general del R/2201 (art. 8) es la residencia habitual (RH) del menor en el momento que se presenta el asunto ante la autoridad (se corresponde con el lugar en que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar, interpretado por órganos jurisdiccionales nacionales).
En el caso de cambio de residencia del menor se permiten dos excepciones para conservar la CJ en los tribunales donde tenía antes la RH el menor.
-Art. 9 R/2201, cuando un menor cambia de residencia (en EEMM), el tribunal anterior seguirá siendo competente durante los 3 meses siguientes para modificar resolución judicial de visita. Las partes pueden aceptar la nueva competencia por sumisión tácita.
-Art. 10 R/2201, caso de sustracción ilícita internacional de menores, los tribunales de la RH del menor va mantener la competencia hasta que el menor obtenga permiso de residencia en el nuevo estado.
Más foros del R/2201 que atribuyen competencia judicial internacional (arts siguientes)
-Competencias acumuladas (art. 12. 1 R/2201): Pues... esto va significar simplemente que el tribunal que conozca de la crisis matrimonial (demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial) también podrá conocer de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a esa demanda.
Con unas condiciones:
1º Cuando al menos uno de los cónyuges o responsable parental que sea parte de la demanda de crisis, ejerza la responsabilidad parental.
2º Los cónyuges o titulares de la responsabilidad parental deben haber aceptado la competencia de dichos órganos al momento de someter el asunto.
3º La Competencia Judicial debe atender al INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.
-Competencia por presencia del menor (ART. 13 R/2201). Cuando no pueda determinarse la RH del menor y no sean competentes los tribunales que conozcan de la crisis matrimonial. La CJ recaerá sobre el órgano jurisdiccional del Estado Miembro (EEMM) donde se encuentre el menor. Si el menor se encuentra en un tercer estado, evidentemente, este foro no opera.
-Competencia residual (art. 14 R/2201). Si ningún tribunal es competente, la CJ se determinará, en cada EEMM con arreglo a las normas de producción interna de cada estado.
En España: 1º Convenio de la Haya 1961.
2º Art. 22 LOPJ
-Forum non conveniens (art.15). Vinculación especial del menor con otro estado mejor situado para conocer del asunto.
-Competencia adicional (Art. 12. 3).
1ºmenor estrechamente vinculado.
2ºla competencia de ese EEMM ha sido aceptada expresamente por las partes.
3ºla competencia responde al interés superior del menor.
Cuando el menor tenga residencia en un tercer estado que no sea parte del Convenio de la Haya de 19 oct. de 1996, la competencia judicial se va atribuir por el artículo 12. 4 en beneficio del menor.
Hasta aquí los foros que atribuyen competencia judicial internacional a los órganos jurisdiccionales europeos. Como menciono arriba este Reglamento regula además el reconocimiento y ejecución de resoluciones aunque sobre esto no vamos hablar en esta entrada.
Este Reglamento como otros que ya conocemos recoge en el mismo sentido las normas sobre "comprobación de competencia" (art. 17 R/2201) que se hace de oficio; "Comprobación de la admisibilidad" (art. 18) referencias sobre notificación e incomparecencia y el art. 19 sobre "Litispendencia y acciones dependientes".
Y, por último y para que lo veamos en un vistazo transcribo las materias que se incluyen en el concepto de RESPONSABILIDAD PARENTAL del Reglamento 2201/2003.
Antes, decir que este es un concepto extenso, único del R/2201 y comprende los derechos y obligaciones conferidas a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con las personas o los bienes del menor (art. 1.2, 1.3, y 2.7 R/2201).
Este concepto incluye:
1. Custodia y derecho de visitas.
2. la tutela, la curatela y otras instituciones encargado de ocuparse del menor o sus bienes, de representarlo o prestarle asistencia.
3. la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse del menor o sus bienes de representarlo o de prestarle asistencia.
4. el acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento.
5. las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes.
6. las medidas de derecho público, como guarda de un menor o su acogimiento en centros públicos en caso de abandono, siempre que no sean medidas que afecten a la educación y salud.
Echad un vistazo a las materias excluidas(art. 1.3 y cons. 10) que nunca viene mal. Y hasta aquí la CJ. Cualquier corrección, aclaración o duda, podéis responder abajo o en el grupo de facebook.
Este es quizás el supuesto más complejo para los que iniciamos en DIPr pues interrelacionan muchos instrumentos en el mismo sentido, es por ello que ahora más que nunca debemos interrelacionar nuestros conocimientos sobre la jerarquía de las normas y fijarnos en la aplicación de los foros para cada materia.
Vamos a empezar centrando nuestro resumen en el régimen comunitario para deducir de ahí los demás supuestos.
Tal como vimos en entradas anteriores sobre los foros generales y especiales de atribución de CJ del R/44, en esta entrada vamos a reunir los foros del Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 de nov. 2003 sobre "materia patrimonial y responsabilidad parental", que del mismo modo encauzan la competencia judicial internacional en los tribunales europeos.
Este instrumento es doble pues regula la CJ y el reconocimiento y ejecución de resoluciones, en este esquema vamos a conocer de la CJ y más adelante vemos el reconocimiento y ejecución si os plantean problemas.
Para los perdidos! Los foros siempre se aplican igual, ya hemos estudiado que es la conexión que impone el legislador para relacionar una persona con un órgano jurisdiccional que corresponda con esos criterios y los mismos va determinar el tribunal que va sustanciar el asunto, en las diferentes materias que vemos en cada Reglamento.
En materia de responsabilidad parental dentro del régimen convencional también existe un Convenio de la Haya que atribuye CJ pero como ya sabemos, los instrumentos de los órganos legislativos europeos en concreto los Reglamentos, tienen aplicación directa en cada estado miembro y además prevalece sobre los Convenios internacionales cuando el asunto se sustancie o tenga relación con la Unión Europea. Se entiende? Por ejemplo, cuando el menor no tenga residencia habitual en un estado europeo y no existan otras conexiones (foros), es de aplicación el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, si se encuentra en un Estado signatario. Como podeis ver es un instrumento completo y hablaremos sobre él y la ley aplicable en la siguiente entrada..
Rápidamente:
En cuanto a las normas de DIPr relativas a menores se inspiran imperativamente en el principio del interés superior del menor (cons. 12), interpretado en cada caso y el criterio de proximidad.
El foro general del R/2201 (art. 8) es la residencia habitual (RH) del menor en el momento que se presenta el asunto ante la autoridad (se corresponde con el lugar en que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar, interpretado por órganos jurisdiccionales nacionales).
En el caso de cambio de residencia del menor se permiten dos excepciones para conservar la CJ en los tribunales donde tenía antes la RH el menor.
-Art. 9 R/2201, cuando un menor cambia de residencia (en EEMM), el tribunal anterior seguirá siendo competente durante los 3 meses siguientes para modificar resolución judicial de visita. Las partes pueden aceptar la nueva competencia por sumisión tácita.
-Art. 10 R/2201, caso de sustracción ilícita internacional de menores, los tribunales de la RH del menor va mantener la competencia hasta que el menor obtenga permiso de residencia en el nuevo estado.
Más foros del R/2201 que atribuyen competencia judicial internacional (arts siguientes)
-Competencias acumuladas (art. 12. 1 R/2201): Pues... esto va significar simplemente que el tribunal que conozca de la crisis matrimonial (demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial) también podrá conocer de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a esa demanda.
Con unas condiciones:
1º Cuando al menos uno de los cónyuges o responsable parental que sea parte de la demanda de crisis, ejerza la responsabilidad parental.
2º Los cónyuges o titulares de la responsabilidad parental deben haber aceptado la competencia de dichos órganos al momento de someter el asunto.
3º La Competencia Judicial debe atender al INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.
-Competencia por presencia del menor (ART. 13 R/2201). Cuando no pueda determinarse la RH del menor y no sean competentes los tribunales que conozcan de la crisis matrimonial. La CJ recaerá sobre el órgano jurisdiccional del Estado Miembro (EEMM) donde se encuentre el menor. Si el menor se encuentra en un tercer estado, evidentemente, este foro no opera.
-Competencia residual (art. 14 R/2201). Si ningún tribunal es competente, la CJ se determinará, en cada EEMM con arreglo a las normas de producción interna de cada estado.
En España: 1º Convenio de la Haya 1961.
2º Art. 22 LOPJ
-Forum non conveniens (art.15). Vinculación especial del menor con otro estado mejor situado para conocer del asunto.
-Competencia adicional (Art. 12. 3).
1ºmenor estrechamente vinculado.
2ºla competencia de ese EEMM ha sido aceptada expresamente por las partes.
3ºla competencia responde al interés superior del menor.
Cuando el menor tenga residencia en un tercer estado que no sea parte del Convenio de la Haya de 19 oct. de 1996, la competencia judicial se va atribuir por el artículo 12. 4 en beneficio del menor.
Hasta aquí los foros que atribuyen competencia judicial internacional a los órganos jurisdiccionales europeos. Como menciono arriba este Reglamento regula además el reconocimiento y ejecución de resoluciones aunque sobre esto no vamos hablar en esta entrada.
Este Reglamento como otros que ya conocemos recoge en el mismo sentido las normas sobre "comprobación de competencia" (art. 17 R/2201) que se hace de oficio; "Comprobación de la admisibilidad" (art. 18) referencias sobre notificación e incomparecencia y el art. 19 sobre "Litispendencia y acciones dependientes".
Y, por último y para que lo veamos en un vistazo transcribo las materias que se incluyen en el concepto de RESPONSABILIDAD PARENTAL del Reglamento 2201/2003.
Antes, decir que este es un concepto extenso, único del R/2201 y comprende los derechos y obligaciones conferidas a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con las personas o los bienes del menor (art. 1.2, 1.3, y 2.7 R/2201).
Este concepto incluye:
1. Custodia y derecho de visitas.
2. la tutela, la curatela y otras instituciones encargado de ocuparse del menor o sus bienes, de representarlo o prestarle asistencia.
3. la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse del menor o sus bienes de representarlo o de prestarle asistencia.
4. el acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento.
5. las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes.
6. las medidas de derecho público, como guarda de un menor o su acogimiento en centros públicos en caso de abandono, siempre que no sean medidas que afecten a la educación y salud.
Echad un vistazo a las materias excluidas(art. 1.3 y cons. 10) que nunca viene mal. Y hasta aquí la CJ. Cualquier corrección, aclaración o duda, podéis responder abajo o en el grupo de facebook.
Competencia Judicial Internacional, normas de producción interna
En este espacio vamos a conocer como determinan la Competencia Judicial los tribunales españoles cuando no existe atribución de competencia por tratados o convenios internacionales que sean parte España (art. 36 LEC).
Este supuesto de CJ de Jueces y Tribunales (JyT) españoles interviene en los casos en que no son de aplicación los instrumentos legislativos europeos o convencional, esto quiere decir que solamente es de aplicación el ordenamiento interno para determinar la CJ cuando el elemento extranjero derivado del litigio no se ajusta a los FOROS y atribuciones legislativas de la UE o Convencional. Existe unas materias especialmente exclusivas del ordenamiento interno, por ejemplo, algunas de las materias excluidas del Reglamento 2201/2003, como los Efectos del matrimonio, Régimen económico matrimonial, Capitulaciones, Forma del matrimonio, Celebración del matrimonio, etc...
En el esquema I que vimos en la entrada anterior sobre el R/44, hablábamos de cuatro supuestos de ámbito personal (ver la imagen) para atribuir la CJ a tribunales europeos basándonos en el foro general del domicilio del demandado. La norma de producción interna del ordenamiento jurídico españo que atribuye la CJ internacional a JyT españoles, en el orden civil y mercantil es:
El art. 22 LOPJ determina la Competencia Judicial (CJ) mediante los foros que serán de aplicación cuando el domicilio del demandado se encuentre fuera de la UE o cuando existe atribución expresa a JyT españoles (esto quiere decir que si las partes pactan que su litigio sea sustanciado por la jurisdicción española tendríamos que interviene la autonomía de la voluntad como foro para atribuir la compentencia).
Este artículo funciona igual que los arts. del R/44 que atribuyen CJ, así podemos deducir la misma jerarquía de los foros, únicamente apuntar que el R/44 recoge los FOROS en diferentes artículos y el art. 22 LOPJ lo articula en el mismo y los debemos diferenciar, aunque no exista una jerarquía estricta sino que atribuye CJ en base al art. 22 LOPJ siempre que lo determine algún foro especificado en el mismo o por atribución en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes.
ESQUEMA II
Existen otros foros que también pueden atribuir CJ a JyT españoles de forma indirecta, estos son:
-Foros de necesidad. Cuando los Tribunales de diferentes Estados se declaren incompetentes, para hacer efectivo la tutela judicial y evitar indefensión, los tribunales españoles podrán entender del asunto.
-Forum shopping. Cuando tribunales de varios estados pueden declararse competentes en relación al mismo supuesto, las partes elegirán litigar ante los tribunales del país donde les resulte más conveniente situar el pleito. Las técnicas de DIPR intentan evitar el forum shopping.
-Derogatio Fori. (Sumisión a tribunales extranjeros). Puede darse el efecto negativo de la autonomía de la voluntad, aunque un tribunal español sea competente en base a los criterios objetivos las partes pueden convenir someterse a tribunales extranjeros.
-Forum non convenient. Cuando el tribunal declina el ejercicio de su jurisdicción para conocer un determinado asunto, al considerar que existe otro tribunal que también tiene jurisdicción para tratar el mismo ya que, en función de las consideraciones de orden práctico, lo considera como mejor foro.( caso Spanair y Air France)
Y otros foros que veremos más adelante q. ahora no me acuerdo...
Las fuentes de lo expuesto son contenidos y esquemas realizado personalmente durante las clases impartidas por la prof. Pilar Blanco-Morales Limones, consultas en manuales de DIPr.
Recursos en la web conflicto legum, Estudios de Derecho internacional privado (Accursio)
Este supuesto de CJ de Jueces y Tribunales (JyT) españoles interviene en los casos en que no son de aplicación los instrumentos legislativos europeos o convencional, esto quiere decir que solamente es de aplicación el ordenamiento interno para determinar la CJ cuando el elemento extranjero derivado del litigio no se ajusta a los FOROS y atribuciones legislativas de la UE o Convencional. Existe unas materias especialmente exclusivas del ordenamiento interno, por ejemplo, algunas de las materias excluidas del Reglamento 2201/2003, como los Efectos del matrimonio, Régimen económico matrimonial, Capitulaciones, Forma del matrimonio, Celebración del matrimonio, etc...
En el esquema I que vimos en la entrada anterior sobre el R/44, hablábamos de cuatro supuestos de ámbito personal (ver la imagen) para atribuir la CJ a tribunales europeos basándonos en el foro general del domicilio del demandado. La norma de producción interna del ordenamiento jurídico españo que atribuye la CJ internacional a JyT españoles, en el orden civil y mercantil es:
El art. 22 LOPJ determina la Competencia Judicial (CJ) mediante los foros que serán de aplicación cuando el domicilio del demandado se encuentre fuera de la UE o cuando existe atribución expresa a JyT españoles (esto quiere decir que si las partes pactan que su litigio sea sustanciado por la jurisdicción española tendríamos que interviene la autonomía de la voluntad como foro para atribuir la compentencia).
Este artículo funciona igual que los arts. del R/44 que atribuyen CJ, así podemos deducir la misma jerarquía de los foros, únicamente apuntar que el R/44 recoge los FOROS en diferentes artículos y el art. 22 LOPJ lo articula en el mismo y los debemos diferenciar, aunque no exista una jerarquía estricta sino que atribuye CJ en base al art. 22 LOPJ siempre que lo determine algún foro especificado en el mismo o por atribución en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes.
ESQUEMA II
Existen otros foros que también pueden atribuir CJ a JyT españoles de forma indirecta, estos son:
-Foros de necesidad. Cuando los Tribunales de diferentes Estados se declaren incompetentes, para hacer efectivo la tutela judicial y evitar indefensión, los tribunales españoles podrán entender del asunto.
-Forum shopping. Cuando tribunales de varios estados pueden declararse competentes en relación al mismo supuesto, las partes elegirán litigar ante los tribunales del país donde les resulte más conveniente situar el pleito. Las técnicas de DIPR intentan evitar el forum shopping.
-Derogatio Fori. (Sumisión a tribunales extranjeros). Puede darse el efecto negativo de la autonomía de la voluntad, aunque un tribunal español sea competente en base a los criterios objetivos las partes pueden convenir someterse a tribunales extranjeros.
-Forum non convenient. Cuando el tribunal declina el ejercicio de su jurisdicción para conocer un determinado asunto, al considerar que existe otro tribunal que también tiene jurisdicción para tratar el mismo ya que, en función de las consideraciones de orden práctico, lo considera como mejor foro.( caso Spanair y Air France)
Y otros foros que veremos más adelante q. ahora no me acuerdo...
Las fuentes de lo expuesto son contenidos y esquemas realizado personalmente durante las clases impartidas por la prof. Pilar Blanco-Morales Limones, consultas en manuales de DIPr.
Recursos en la web conflicto legum, Estudios de Derecho internacional privado (Accursio)
Competencia Judicial Internacional, Reglamento 44/2001 (Bruselas I)
PRIMER ESQUEMA SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL, AL HILO DEL GRUPO DE FACEBOOK Private International Law UEX.
Se debe tener en cuenta el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que sustitirá al Reglamento 44/2001. Ver enlace abajo!
DOUE de 20.12.2012 - Nace el nuevo Reglamento Bruselas I (Conflictus Legum)
ESQUEMA I
Si os fijáis se puede deducir que el FORO GENERAL es el del domicilio del demandado en un EEMM (art. 2R/44). Esto se debe interpretar cada vez que en un litigio una persona domiciliada en la Unión Europea es demandada la CJ va ser atribuida a los tribunales europeos, esto supone seguridad jurídica para los ciudadanos que viven en la UE independientemente de su nacionalidad. Las personas demandantes domiciliadas en la Unión Europea cuentan con los mecanismos de autonomía de la voluntad para optar por los tribunales europeos.
UNA VEZ APROXIMADO AL FORO GENERAL VAMOS A CONOCER LA JERARQUÍA DE LOS FOROS DEL R/44 QUE ATRIBUYE LA CJ A LOS TRIBUNALES EUROPEOS, EL ORDEN DE LOS FOROS ES ESTRICTAMENTE JERÁRQUICO Y SE DEBEN APLICAR EN DEFECTO DEL ANTERIOR:
1º Competencias exclusivas (art. 22 R/44). Si el objeto del litigio es materia exclusiva se reserva el supuesto en primer lugar a los tribunales europeos.
2º Sumisión expresa y sumisión tácita (arts. 23 y 24 R/44). Autonomía de la voluntad, principio muy respetado en nuestro ordenamiento jurídico.
3º Foros especiales (arts. 5 R/44). Al mismo nivel que los foros especiales, se ínter relacionan el FORO GENERAL DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO (art.2).
- SE DEBE TENER MUY PRESENTE PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS CASOS PRÁCTICOS SI EL OBJETO DEL SUPUESTO TIENE CARÁCTER PATRIMONIAL Y ADEMÁS SI SE TRATA DE MATERIA CIVIL Y MERCANTIL, HAY QUE FIJARSE EN LAS MATERIAS EXCLUIDAS DEL ÁMBITO DEL R/44, COMO SON LAS DEL ART. 1 DEL MISMO.
- A TENER EN CUENTA QUE UNA PERSONA DOMICILIADA EN UN ESTADO MIEMBRO, ÚNICAMENTE, PODRÁ SER DEMANDADA EN OTRO ESTADO MIEMBRO, SI CONCURRE EN EL OBJETO DEL LITIGIO CAUSAS ESPECIALES DE LA SECCIÓN 2 DEL REGLAMENTO O LAS DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS ARTS. 23 Y 24. VER ART. 3 R/44.
-SE CONOCE COMO PARTE DÉBIL DE LA RELACIÓN JURÍDICA, A LA PARTE EN EL LITIGIO QUE SE ENCUENTRA EN UNA SITUACIÓN DESFAVORECIDA DETERMINADA POR UNA RELACIÓN VERTICAL DE SUPERIORIDAD, COMO EJEMPLO, EL CONSUMIDOR Y EL MERCADO; EL ASEGURADO Y LA ASEGURADORA; EL TRABAJADOR INDIVIDUAL Y LA EMPRESA.
En estos supuestos es fácil deducir la parte que necesita protección por el ordenamiento jurídico. Ver sección 3, sección 4 y sección 5 del Reglamento 44/2001. Esta protección se concreta en que se establece la posibilidad para que la parte débil pueda ejercer su derecho de forma excepcional donde mejor le convenga.
- Si existen competencias exclusivas, se debe imponer ante todos los foros de competencia pues son materias especialmente protegidas por el ordenamiento interno.
- Puede ocurrir que una persona sea demandada en otro estado miembro y no comparece, el tribunal del estado miembro donde fue demandada tiene que declararse incompetente, si no concurren ninguno de los requisitos de CJ recogidos en el Reglamento, como son la jerarquía de los foros (Art. 26 R/44).
-En cuanto a la notificación se respetará lo dispuesto en el Reglamento (CE) n° 1348/2000 del Consejo, de 29 de marzo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil.
-La listispendencia y la conexidad se aplican en los supuestos en que existan demandas que tengan relación en varios EEMM al mismo tiempo, si esto ocurre el segundo debe inhibirse a favor del primero que tuvo conocimiento del asunto. Cuando hay LITISPENDENCIA son las mismas partes y el mismo objeto demandado en diferentes EEMM. En la CONEXISIDAD existe una relación clara y evidente entre los litigios demandados en diferentes EEMM. La solución es la misma, el segundo Tribunal debe declararse incompetente a favor del primero.
-Las medidas cautelares se pueden solicitar en el mismo Estado Miembro incluso si el tribunal no es el competente (Art. 31 R/44).
Sobre el R/44 podéis comentar abajo! Se admiten correcciones!
Se debe tener en cuenta el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que sustitirá al Reglamento 44/2001. Ver enlace abajo!
DOUE de 20.12.2012 - Nace el nuevo Reglamento Bruselas I (Conflictus Legum)
ESQUEMA I
Si os fijáis se puede deducir que el FORO GENERAL es el del domicilio del demandado en un EEMM (art. 2R/44). Esto se debe interpretar cada vez que en un litigio una persona domiciliada en la Unión Europea es demandada la CJ va ser atribuida a los tribunales europeos, esto supone seguridad jurídica para los ciudadanos que viven en la UE independientemente de su nacionalidad. Las personas demandantes domiciliadas en la Unión Europea cuentan con los mecanismos de autonomía de la voluntad para optar por los tribunales europeos.
UNA VEZ APROXIMADO AL FORO GENERAL VAMOS A CONOCER LA JERARQUÍA DE LOS FOROS DEL R/44 QUE ATRIBUYE LA CJ A LOS TRIBUNALES EUROPEOS, EL ORDEN DE LOS FOROS ES ESTRICTAMENTE JERÁRQUICO Y SE DEBEN APLICAR EN DEFECTO DEL ANTERIOR:
1º Competencias exclusivas (art. 22 R/44). Si el objeto del litigio es materia exclusiva se reserva el supuesto en primer lugar a los tribunales europeos.
2º Sumisión expresa y sumisión tácita (arts. 23 y 24 R/44). Autonomía de la voluntad, principio muy respetado en nuestro ordenamiento jurídico.
3º Foros especiales (arts. 5 R/44). Al mismo nivel que los foros especiales, se ínter relacionan el FORO GENERAL DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO (art.2).
- SE DEBE TENER MUY PRESENTE PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS CASOS PRÁCTICOS SI EL OBJETO DEL SUPUESTO TIENE CARÁCTER PATRIMONIAL Y ADEMÁS SI SE TRATA DE MATERIA CIVIL Y MERCANTIL, HAY QUE FIJARSE EN LAS MATERIAS EXCLUIDAS DEL ÁMBITO DEL R/44, COMO SON LAS DEL ART. 1 DEL MISMO.
- A TENER EN CUENTA QUE UNA PERSONA DOMICILIADA EN UN ESTADO MIEMBRO, ÚNICAMENTE, PODRÁ SER DEMANDADA EN OTRO ESTADO MIEMBRO, SI CONCURRE EN EL OBJETO DEL LITIGIO CAUSAS ESPECIALES DE LA SECCIÓN 2 DEL REGLAMENTO O LAS DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS ARTS. 23 Y 24. VER ART. 3 R/44.
-SE CONOCE COMO PARTE DÉBIL DE LA RELACIÓN JURÍDICA, A LA PARTE EN EL LITIGIO QUE SE ENCUENTRA EN UNA SITUACIÓN DESFAVORECIDA DETERMINADA POR UNA RELACIÓN VERTICAL DE SUPERIORIDAD, COMO EJEMPLO, EL CONSUMIDOR Y EL MERCADO; EL ASEGURADO Y LA ASEGURADORA; EL TRABAJADOR INDIVIDUAL Y LA EMPRESA.
En estos supuestos es fácil deducir la parte que necesita protección por el ordenamiento jurídico. Ver sección 3, sección 4 y sección 5 del Reglamento 44/2001. Esta protección se concreta en que se establece la posibilidad para que la parte débil pueda ejercer su derecho de forma excepcional donde mejor le convenga.
- Si existen competencias exclusivas, se debe imponer ante todos los foros de competencia pues son materias especialmente protegidas por el ordenamiento interno.
- Puede ocurrir que una persona sea demandada en otro estado miembro y no comparece, el tribunal del estado miembro donde fue demandada tiene que declararse incompetente, si no concurren ninguno de los requisitos de CJ recogidos en el Reglamento, como son la jerarquía de los foros (Art. 26 R/44).
-En cuanto a la notificación se respetará lo dispuesto en el Reglamento (CE) n° 1348/2000 del Consejo, de 29 de marzo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil.
-La listispendencia y la conexidad se aplican en los supuestos en que existan demandas que tengan relación en varios EEMM al mismo tiempo, si esto ocurre el segundo debe inhibirse a favor del primero que tuvo conocimiento del asunto. Cuando hay LITISPENDENCIA son las mismas partes y el mismo objeto demandado en diferentes EEMM. En la CONEXISIDAD existe una relación clara y evidente entre los litigios demandados en diferentes EEMM. La solución es la misma, el segundo Tribunal debe declararse incompetente a favor del primero.
-Las medidas cautelares se pueden solicitar en el mismo Estado Miembro incluso si el tribunal no es el competente (Art. 31 R/44).
Sobre el R/44 podéis comentar abajo! Se admiten correcciones!
Private International Law UEX
Grupo de Derecho Internacional Privado de la UEX
A través de este grupo intentaremos resolver las dudas que hace más difícil entender la asignatura de DIPr. El grupo esta organizado por alumnos y no sirve como fuente fidedigna para la resolución de trabajos y seminarios, cada alumno tiene la obligación de comprobar lo expuesto y si considera que existe otra solución más ajustada compartirlo; aquí aprendemos todos.
Podéis empezar ya desde hoy a plantear todas las dudas correspondientes a la asignatura de DIPR... Intentaré responder en la mayor brevedad posible aunque si otro compañero considera que lo puede resolver, por qué no intentarlo.
Este grupo es privado únicamente para los estudiantes de la asignatura de DIPR en la UEX. Si alguien de fuera quiere intervenir les invito a que participen opinando en los hilos de conversación del blog.
No caben más comentarios, lo seguimos por el GRUPO FACEBOOK
.......................................................................
Enlace al Grupo universitario español de investigación, docencia y práctica del Derecho Internacional Privado.
Spanish University Group of Research, Teaching & Practice on Private International Law.
Accursio 2013
Derecho Internacional Privado Español: Legislación, jurisprudencia, doctrina y más
Conflictus Legum
A través de este grupo intentaremos resolver las dudas que hace más difícil entender la asignatura de DIPr. El grupo esta organizado por alumnos y no sirve como fuente fidedigna para la resolución de trabajos y seminarios, cada alumno tiene la obligación de comprobar lo expuesto y si considera que existe otra solución más ajustada compartirlo; aquí aprendemos todos.
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Accursio 2013
Derecho Internacional Privado Español: Legislación, jurisprudencia, doctrina y más
Conflictus Legum
Saca el abogado que llevas dentro.
Pide aquí tu beca http://www.masterenabogacia.com.es/
Código promocional: EXT 1309 P
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El Derecho al olvido como si se lo explicara a mi abuela
Quiero hacer un ejercicio en honor a los primeros seminarios que nos planteaba nuestro profesor de administrativo Manuel Moralo Aragüete en los primeros años de carrera.
El seminario consistía en olvidarse de los tecnicismos jurídicos y explicar los términos administrativos como si se lo explicara a mi abuela. Intentaré aproximarme al derecho al olvido como si se lo explicara a mi abuela, gran aficionada a internet.
Desde la aparición de internet, tal como lo entendemos hoy, el comportamiento en sociedad ha variado a una perspectiva global. Podemos conocer en tiempo real de forma online casi cualquier lugar, comunicarnos con las personas que viven a miles de kilómetros y disponer de todas las prestaciones gratuitas que ofrecen las grandes empresas en internet a cambio de los datos personales del usuario que, en muchas ocasiones, los presta sin conocimiento a modo de click.
De esta nueva perspectiva nace la necesidad de adaptar el comportamiento en la red a los términos legales, para proteger a los usuarios.
El usuario crea su perfil en internet alojando sus datos personales en páginas web, páginas de juego, downloard, redes sociales... Existen empresas que se dedican únicamente a reunir esos datos personales vertidos en la red para promocionar sus servicios. Esto ya encontraba límites en la Ley orgánica de protección de datos...
Con la aparición de las redes sociales y buscadores, toda la información personal vertida en la red es indexada por palabras claves, de modo que los buscadores las organiza para que los usuarios tengan acceso rápido a los contenidos.
Algunas páginas de interés general como las publicaciones en los Boletines oficiales, los periódicos o revistas digitales, ejerciendo su deber-derecho a la publicidad e información, utilizan como palabras claves nombres propios, sin considerar aspectos personales, de extensión practica y perpetúa en el contexto de internet.
Por todo esto, es necesario imponer límites para proteger el derecho individual de las personas y alcanzar un equilibrio entre intereses privado y público.
A esta razón lo llaman "derecho al olvido", definido como la capacidad que atribuye el ordenamiento jurídico a las personas para que puedan obligar, dentro de la sociedad de la información, a que los responsables del tratamiento de datos, caso por caso, borren o dificulten la localización de información irrelevante, injustificada y anticuada que de otra manera terminarían en el fondo de la hemeroteca.
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL Sr. NIILO JÄÄSKINEN, presentadas el 25 de junio de 2013.
Petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional
Asunto C‑131/12
Google Spain, S.L.,Google Inc.
contra Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González.
En el Asunto C‑131/12(Google Spain y Google): (Petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional) World Wide Web – Datos personales –Motor de búsqueda en Internet – Directiva 95/46/CE sobre protección de datos – Interpretación de los artículos 2, letras b) y d), 4, apartado 1, letras a) y c), 12, letra b), y 14, letra a) – Ámbito territorial de aplicación – Concepto de establecimiento en territorio de un Estado miembro – Ámbito de aplicación ratione materiae – Concepto de tratamiento de datos personales – Concepto de responsable del tratamiento de datos personales – Derecho de supresión de datos personales y de oposición a éstos – “Derecho al olvido” – Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea – Artículos 7, 8, 11 y 16.
Facebook, competencia judicial, ley aplicable y la Directiva 95/46.
Facebook es una gran sociedad mercantil americana que dirige sus actividades al mundo entero mediante una "relación contractual" con los usuarios que deciden por voluntad propia exponer sus datos personales. Esto se hace a partir de perfiles creados por los mismos y a través del cual se relacionan por una red de "amigos" que forman una cadena de datos gestionados por el proveedor de la red social que almacena y administra los perfiles.
Esta sociedad a pesar de no cobrar directamente a los usuarios constituye una contrapartida económica con aplicaciones que bombardean publicidad personalizada en los perfiles (véase www.facebook.com/help.php?page=863).
Los datos personales son el objeto principal de la relación contractual y el consentimiento para la explotación comercial es la contrapartida que deben pagar los usuarios por el servicio prestado.
En cuanto a la presencia de la sociedad en territorio europeo lo hace a través de offices en Dublin, Ireland; London y Paris, esto es especialmente relevante tanto para la protección de datos como para la determinación de la relación contractual desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado europeo.
Podemos concretar:
-El elemento esencial objeto del contrato realizado por la red social y el usuario son los datos personales.
-El medio y las condiciones por el que el usuario elige el tratamiento de sus datos es hacer uso de los mecanismos que aporta facebook para determinar la privacidad (público, amigos, sólo yo, personalizado).
-La forma de manifestar el consentimiento y por lo tanto concluir el contrato es el cliking en "aceptar".
Sin discutir todavía la verdadera aplicación practica me atrevo afirmar que los usuarios y facebook concluyen un contrato. Para determinar la vigencia de este contrato es necesario que, en primer lugar, se observe el modo de prestar el consentimiento dentro de un tipo de contrato donde los usuarios se someten a las reglas unilaterales de facebook. El usuario presta consentimiento desde el momento que usa el servicio.
Los mecanismos de DIPr europeo previene situaciones de ventajas para tipos concretos de contratos, empleadas por sociedades de terceros países instaladas en territorio comunitario, imponiendo límites a la autonomía de la voluntad concediendo a los consumidores una posición especial de protección en el Reglamento Roma I, entre otros, en casi todos los aspectos del contrato (véase arts. 6, 9, 10, 11. 4 RRI).
Por tanto, si consideramos el contrato como válido (Importante ver sección 17 de la Declaración de derechos y responsabilidades https://www.facebook.com/legal/terms), una vez aceptes las condiciones, muestras una conformidad general con los principios de facebook y la política de uso de datos, como ejemplo de esos principios el de "Propiedad y control de la información", que quiere decir que, las personas DEBEN ser propietarias de la información y tener la libertad de compartir con quien quieran mediante el establecimiento del control de privacidad (https://www.facebook.com/principles.php), en relación a esto, la declaración de derechos y responsabilidades de facebook desarrolla en su apartado 2 los límites para determinar la seguridad de los contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual, concedidos específicamente a facebook de acuerdo con la configuración de privacidad.
Esto significa que cualquier contenido vertido en Facebook les concedemos una licencia no exclusiva, transferible, con derechos de sublicencia, libre de derechos de autor, aplicable globalmente, para utilizar cualquier contenido de Propiedad intelectual que se publique en Facebook o en cualquier aplicación facebook.
A grandes rasgos, en cuanto al tratamiento de datos personales y hasta que adapten la normativa, para determinar si se encuentra o no sometido al marco normativo de la Directiva 95/46, se tendría que analizar cada caso concreto pues habrá que valorar si la actividad y los tratamientos son considerados en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas dependiendo de la configuración de privacidad de cada perfil que haya optado cada caso concreto. (véase arts. 2, 3 in fine. Directiva 95/46)
Toda esta telearaña normativa pueden justificarse en que las actividades van destinadas a territorio comunitario estableciendo una relación contractual, si los consideramos consumidores (Véase "STJUE de 7 de diciembre de 2010. Competencia judicial internacional en materia de contratos celebrados por consumidores. Concepto de actividad “dirigida” al Estado miembro del domicilio del consumidor. Criterios. Accessibilidad de la página web").
En conclusión, nuestra relación con facebook sí se encuentra en territorio del Reglamento 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
¿Quién se atreve a opinar?
Aprovecho para destacar y dar valor a la dedicación docente de la profesora Pilar Blanco-Morales Limones.
Deficiencias actuales y perspectivas de futuro del Derecho Internacional Privado europeo: ¿hacia un Código de Derecho Internacional Privado?
Comentario personal del estudio publicado por el Parlamento europeo en diciembre de 2012.
Tomando de referencia el marco europeo como fuente de derecho internacional privado, la profesora Dr. Xandra KRAMER en su trabajo introduce algunas notas que podrían contribuir al proceso de codificación del Derecho Internacional Privado (DIPr), localiza las deficiencias y apunta hacía un trabajo común que de paso a resolver las lagunas que persisten en el entorno judicial europeo en materia civil.
La nota informativa objeto de este comentario, es consecuencia de un estudio solicitado por el Parlamento Europeo, titulado «A European Framework for private international law: current gaps and future perspectivas» (Un marco europeo para el Derecho internacional privado: deficiencias actuales y perspectivas de futuro).
Desde la concepción inicial del Derecho comunitario en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) a la transformación institucional que supuso asumir definitivamente competencias en cooperación judicial en el ámbito de la Unión Europea como ente independiente con personalidad jurídica, la codificación del derecho internacional privado ha dado el gran salto de las legislaciones nacionales al derecho supranacional en proceso continuo de desarrollo a partir del Tratado de Amsterdam, donde se sentaron las bases que dieron forma al espacio judicial europeo en materia de cooperación judicial y, en concreto sobre competencia judicial internacional, derecho aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones, por primera vez un Tratado europeo asumía de forma expresa competencias en los tres temas centrales del DIPr.
Tal como pone de manifiesto el artículo 2 del Tratado de Lisboa, el título del TCE se sustituye por el de Tratado Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE). El artículo 65 del Tratado Constitutivo daba forma al Título IV llamado “Cooperación judicial en asuntos civiles”, y en la misma línea el actual TFUE en su artículo 81 recoge la esencia principal del antiguo 65 TCE y da continuidad a la cooperación judicial formulada entonces aunque, a pesar de la modificación del Tratado, en la regulación actual no han alcanzado cambios sustanciales que representen un salto innovador en la atribución de competencias concretas, o aportaciones sustanciales acordes a la experiencia adquirida en la integración del derecho comunitario.
Se extrae de la nota informativa las siguientes deficiencias en el ámbito jurídico europeo, a propuesta de la autora las soluciones inmediatas a adoptar podrían ser:
En primer lugar, la técnica legislativa recomendada es seguir con la regulación gradual por instrumentos separados que rellenen las lagunas y completen el marco jurídico.
En cuanto a las principales trabas para hacer realidad la idea de un código nuevo de DIPr puede presentarse en la dificultad de obtener apoyo político de los diferentes estados.
Surgen también problemas para unificar los conceptos generales de derecho internacional privado, el paso más costoso podría ser consolidar estos criterios y aceptar el acervo comunitario en una Europa que avance en la misma dirección.
Las diferencias materiales identificadas que presentan más necesidad de unificación están relacionadas principalmente con la propiedad; Trusts; Agencia; Corporaciones (Derecho de obligaciones) y el matrimonio; asociaciones registradas y instituciones similares; Nombres de las personas físicas, la adopción, paternidad, la protección de los adultos; Estado, y la capacidad de las personas físicas en general (Derecho de familia).
Y por último, las divergencias en el contenido de las distintas leyes estatales, como ejemplo las leyes de matrimonio entre parejas del mismo sexo, obstaculizan en gran medida la adopción del código común.
Otro factor que favorece la regulación territorial es la posición de sobra conocida de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.
Las soluciones inmediatas para resolver las lagunas en el marco legislativo que favorezca el código de DIPr europeo podrían ser en el ámbito civil y mercantil, cohesionar instrumentos existentes que lo permitan (Ej: Roma I, Roma II) y ampliar la regulación de las relaciones no personales para beneficiar el mercado común y la libre circulación de trabajadores.
En cuanto a la adopción de normas de Derecho de familia, por ser un tema más complejo debido a la especial exigencia de unanimidad del artículo 81 TFUE, se podría aproximar al objetivo activando los mecanismos de cooperación reforzada como opción alternativa para cubrir las necesidades de los Estados miembros que quieran avanzar, previendo los inconvenientes que pudiesen derivar del avance a distintas velocidades como el fórum shopping. Un ejemplo de esto es el Reglamento Roma III sobre ley aplicable al divorcio y a la separación judicial que, por primera vez articula este mecanismo de cooperación reforzada para avanzar en la integración en el marco jurídico europeo en materia de Derecho de familia.
Localizada las lagunas en el proceso de codificación del espacio judicial se proponen técnicas para avanzar en la integración que sirva de ejemplo a las diferentes organizaciones internacionales que codifican el DIPr.
El objetivo principal sería agrupar los instrumentos jurídicos en un código más accesible a la interpretación por los órganos estatales y mediante la cohesión de las diferentes materias facilitar la comprensión por juristas con conocimientos medios de DIPr para contribuir a su defensa y aplicación.
Tomando de referencia el marco europeo como fuente de derecho internacional privado, la profesora Dr. Xandra KRAMER en su trabajo introduce algunas notas que podrían contribuir al proceso de codificación del Derecho Internacional Privado (DIPr), localiza las deficiencias y apunta hacía un trabajo común que de paso a resolver las lagunas que persisten en el entorno judicial europeo en materia civil.
La nota informativa objeto de este comentario, es consecuencia de un estudio solicitado por el Parlamento Europeo, titulado «A European Framework for private international law: current gaps and future perspectivas» (Un marco europeo para el Derecho internacional privado: deficiencias actuales y perspectivas de futuro).
Desde la concepción inicial del Derecho comunitario en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) a la transformación institucional que supuso asumir definitivamente competencias en cooperación judicial en el ámbito de la Unión Europea como ente independiente con personalidad jurídica, la codificación del derecho internacional privado ha dado el gran salto de las legislaciones nacionales al derecho supranacional en proceso continuo de desarrollo a partir del Tratado de Amsterdam, donde se sentaron las bases que dieron forma al espacio judicial europeo en materia de cooperación judicial y, en concreto sobre competencia judicial internacional, derecho aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones, por primera vez un Tratado europeo asumía de forma expresa competencias en los tres temas centrales del DIPr.
Tal como pone de manifiesto el artículo 2 del Tratado de Lisboa, el título del TCE se sustituye por el de Tratado Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE). El artículo 65 del Tratado Constitutivo daba forma al Título IV llamado “Cooperación judicial en asuntos civiles”, y en la misma línea el actual TFUE en su artículo 81 recoge la esencia principal del antiguo 65 TCE y da continuidad a la cooperación judicial formulada entonces aunque, a pesar de la modificación del Tratado, en la regulación actual no han alcanzado cambios sustanciales que representen un salto innovador en la atribución de competencias concretas, o aportaciones sustanciales acordes a la experiencia adquirida en la integración del derecho comunitario.
Se extrae de la nota informativa las siguientes deficiencias en el ámbito jurídico europeo, a propuesta de la autora las soluciones inmediatas a adoptar podrían ser:
En primer lugar, la técnica legislativa recomendada es seguir con la regulación gradual por instrumentos separados que rellenen las lagunas y completen el marco jurídico.
En cuanto a las principales trabas para hacer realidad la idea de un código nuevo de DIPr puede presentarse en la dificultad de obtener apoyo político de los diferentes estados.
Surgen también problemas para unificar los conceptos generales de derecho internacional privado, el paso más costoso podría ser consolidar estos criterios y aceptar el acervo comunitario en una Europa que avance en la misma dirección.
Las diferencias materiales identificadas que presentan más necesidad de unificación están relacionadas principalmente con la propiedad; Trusts; Agencia; Corporaciones (Derecho de obligaciones) y el matrimonio; asociaciones registradas y instituciones similares; Nombres de las personas físicas, la adopción, paternidad, la protección de los adultos; Estado, y la capacidad de las personas físicas en general (Derecho de familia).
Y por último, las divergencias en el contenido de las distintas leyes estatales, como ejemplo las leyes de matrimonio entre parejas del mismo sexo, obstaculizan en gran medida la adopción del código común.
Otro factor que favorece la regulación territorial es la posición de sobra conocida de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.
Las soluciones inmediatas para resolver las lagunas en el marco legislativo que favorezca el código de DIPr europeo podrían ser en el ámbito civil y mercantil, cohesionar instrumentos existentes que lo permitan (Ej: Roma I, Roma II) y ampliar la regulación de las relaciones no personales para beneficiar el mercado común y la libre circulación de trabajadores.
En cuanto a la adopción de normas de Derecho de familia, por ser un tema más complejo debido a la especial exigencia de unanimidad del artículo 81 TFUE, se podría aproximar al objetivo activando los mecanismos de cooperación reforzada como opción alternativa para cubrir las necesidades de los Estados miembros que quieran avanzar, previendo los inconvenientes que pudiesen derivar del avance a distintas velocidades como el fórum shopping. Un ejemplo de esto es el Reglamento Roma III sobre ley aplicable al divorcio y a la separación judicial que, por primera vez articula este mecanismo de cooperación reforzada para avanzar en la integración en el marco jurídico europeo en materia de Derecho de familia.
Localizada las lagunas en el proceso de codificación del espacio judicial se proponen técnicas para avanzar en la integración que sirva de ejemplo a las diferentes organizaciones internacionales que codifican el DIPr.
El objetivo principal sería agrupar los instrumentos jurídicos en un código más accesible a la interpretación por los órganos estatales y mediante la cohesión de las diferentes materias facilitar la comprensión por juristas con conocimientos medios de DIPr para contribuir a su defensa y aplicación.
Situación de los graduados en derecho en la Ley 34/2006.
Casos que recoge la normativa en vigor para excluir a los licenciados del título de acceso contemplado en la Ley 34/2006.
1. No se les exigirán en ningún caso los requisitos de colegiación regulados en la Ley 34/2006:
-Aquellos que estuvieran colegiados en el momento de entrada en vigor de la Ley (31/10/2011) como ejercientes o no ejercientes.
-Aquellos que no se incluyeran en los requisitos arriba, pero que estuvieron colegiados como mínimo un año antes de la entrada en vigor de la Ley (31/10/2011).
2. No se les exigirá la realización del Máster, si se colegian en un plazo de dos años desde la entrada en vigor (31/10/2013):
-Aquellos que se encontraran en posesión del título de Licenciado o grado en Derecho o en condiciones de solicitarlo en el momento de entrada en vigor de la Ley (31/10/2011).
3. No se les exigirá la realización del Máster, siempre que se colegien en un plazo de dos años desde que se encuentren en condiciones de solicitar la expedición del título oficial de licenciado en derecho:
-Aquellos que se hubiesen matriculado en estudios universitarios conducentes a la obtención del título de Licenciado en Derecho con anterioridad a la publicación de la Ley (31/10/2006).
4. No se les exigirá la realización del Máster, siempre que se colegien como ejercientes o no ejercientes en un plazo de dos años desde que obtengan la homologación:
-TÍTULOS EXTRANJEROS: Si la solicitud de homologación del título extranjero al de licenciado en derecho se realizó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley (31/10/2011).
5. Se les exigirá el nuevo sistema de acceso (regulado la Ley 34/2006, de 30 de octubre):
-Aquellos que obtengan el título de Grado en Derecho con posterioridad a su entrada en vigor (31/10/2011).
Las fuentes de esta información son del Ilustre Colegio oficial de abogados de Cáceres, la ley y su norma de desarrollo en una interpretación personal.
En lo relativo a los requisitos para colegiarse durante el periodo actual y por ende la obligatoriedad de máster y prueba de acceso para el ejercicio de la abogacía; contra todos los comentarios e interpretaciones de periódicos digitales que vierten informaciones repetidas y poco precisas en interpretación de la ley, he conseguido concretar conceptos en una observación directa de la norma, paso a paso, que me da la seguridad para confirmar que la última modificación de la ley que regula el acceso va dirigida únicamente a los licenciados y graduados que estuvieran en la posesión del título, o en condiciones de solicitarlo en el momento de entrada en vigor de la Ley 34/2006 y se colegien hasta dos años después de la entrada en vigor (31 oct. 2011), (interpreto este tiempo de dos años como prudencial para que los alumnos de licenciatura puedan matricularse en la formación complementaria y realizar practicas en empresas) esta última modificación se justifica en un intento por resolver una situación de presión social producida por la desigualdad ejercida sobre los licenciados que finalizaban después de la entrada en vigor de la normativa de acceso, comprendido en la gran diferencia de años lectivos y créditos obtenidos en comparación con el plan de estudios Bolonia, en total 60 créditos más que serían los que componen el máster obligatorio para los alumnos de grado.
En conclusión, los graduados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley (31 oct. 2011) tienen que acceder a la abogacía de acuerdo con el sistema de acceso regulado en la Ley 34/2006 y su norma de desarrollo.
APLICACIÓN DE LA LEY DE ACCESO A LA PROFESION DE ABOGADO (DA 8ª DA 9ª y DT Única de la Ley 34/2006)
..............................
Disposición adicional octava. Licenciados en Derecho.
Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes obtengan un título de licenciado en Derecho con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que se encuentren en condiciones de solicitar la expedición del título oficial de licenciado en Derecho, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.
Disposición adicional novena. Títulos extranjeros homologados.
Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes en el momento de entrada en vigor de la presente Ley hubieran solicitado la homologación de su título extranjero al de licenciado en Derecho, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que obtengan dicha homologación, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.
Disposición transitoria única. Profesionales colegiados a la entrada en vigor de la exigencia de título profesional.
1. Los títulos profesionales regulados en esta norma no serán exigibles a quienes ya estuvieran incorporados a un colegio de abogados o procuradores, como ejercientes o no ejercientes, en el momento de la entrada en vigor de la presente ley.
2. Los títulos profesionales regulados en esta ley tampoco serán exigibles a quienes, sin estar incorporados a un colegio de abogados o procuradores a su entrada en vigor, hubieran estado incorporados antes de su entrada en vigor, como ejercientes o no ejercientes, durante un plazo continuado o discontinuo no inferior en su cómputo total a un año, siempre que procedan a colegiarse antes de ejercer como tales y no hubieran causado baja por sanción disciplinaria.
3. Quienes en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley se encontraran en posesión del título de licenciado o grado en Derecho o en condiciones de solicitar su expedición y no estuvieran comprendidos en el apartado anterior, dispondrán de un plazo máximo de dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de los títulos profesionales que en ella se regulan.
ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE CÁCERES
Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.
Michele Cristina Silva
Chipre "El bautismo de fuego del MEDE"
Por: Gabriel Moreno González
Con el préstamo de 10.000 millones de euros a Chipre del pasado sábado, la Unión Europea ha roto definitivamente el gran tabú financiero: los depositantes chipriotas, los ciudadanos, tendrán que asumir pérdidas y aceptar forzosamente una quita en sus ahorros. Para garantizarla, el Parlamento de Nicosia se ve obligado a aprobar, de inmediato, una ley que congele temporalmente todas las cuentas bancarias e impida la salida de capitales….Sí, un corralito en Europa.
El objetivo de este préstamo, como el del resto, consiste en traspasar una ingente cantidad de dinero desde los ahorros de los ciudadanos a las manos de los acreedores de una banca sobredimensionada y putrefacta, empobreciendo a los pueblos europeos. Sin embargo, al contrario de los demás “rescates”, donde los ciudadanos hemos pagado los excesos del casino capitalista de manera gradual a través de sucesivos recortes y subidas de impuestos, esta vez el robo se produce al instante. En unas horas, en unos minutos, pueden llegar directamente a nuestros ahorros, meter la mano y ofrecérselos sonriendo al capital financiero. El contenido simbólico es evidente: no existen límites para los halcones neoliberales.
Y no existen porque incluso jurídicamente así está consagrado. El préstamo no lo concede la Comisión, el Eurogrupo o el Banco Central Europeo, sino el recién creado Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE)i), un organismo internacional nacido al calor de la estructura de la Unión que pretende convertirse en la gran banca de los Estados europeos, en un nuevo FMI para el viejo continente. A él deben acudir ahora los gobiernos para recibir asistencia financiera y desde él se introduce el neoliberalismo en las economías nacionales.
El procedimiento es relativamente simple: un Estado, con dificultades financieras, acude al MEDE para que le otorgue un préstamo. A cambio, el Estado ha de firmar y cumplir un Memorándum de Entendimiento (MoU, por sus siglas en inglés) impuesto por el propio MEDE. El contenido de ese MoU viene ya anticipado en el Tratado constitutivo del Mecanismo: una estricta condicionalidad en las políticas económicas y fiscales que asegure la devolución del préstamo y sus intereses, mediante la consolidación fiscal y la reestructuración del sistema público. O lo que es lo mismo: la pérdida de nuestros derechos sociales, el desmantelamiento progresivo del Estado de bienestar y la pauperización de la clase trabajadora para preservar la posición de dominio de la oligarquía acreedora. Como en el caso de Portugal o Irlanda, el MoU que tenga que firmar Chipre seguirá la misma línea neoliberal: privatizaciones, flexibilización de las leyes laborales, aumento de los impuestos indirectos, etc.
Todo ello vendrá reflejado de manera difusa y oscura en el Memorándum, cuyo guardián e intérprete será el mismo MEDE que lo impuso. ¿Pero quién o qué compone este nuevo poder? Principalmente, sus dos órganos rectores: el Consejo de Gobernadores y el Consejo de Administración. Ambos se configuran en el Tratado como nidos sin control ni legitimidad democrática que poseen ilimitadas facultades sobre los Estados “beneficiarios” del préstamo. Para mayor escarnio están dirigidos por uno de los insignes halcones de la ortodoxia fiscal, el economista alemán Klaus Regling, otrora destacado miembro de un fondo de especulación ii) y ahora Director Ejecutivo del Mecanismo de “Estabilidad”.
El primero de los órganos rectores, el Consejo de Gobernadores, está compuesto por un representante de cada Estado, cuyo voto es ponderado en función de la aportación de tal Estado al fondo del MEDE. Sus principales competencias residen en decidir, a grandes rasgos, las condiciones de política macroeconómica que se van a imponer en el MoU a los Estados que reciban asistencia financiera, concretadas después por el Consejo de Administración; y elegir a los componentes de este último, un órgano mucho más técnico (y aún menos transparente y presidido por el europeísta especulador) que ha de velar por el cumplimiento del Memorandum.
El Mecanismo cuenta con un capital autorizado de 700.000 millones de euros dividido en acciones, de los cuales se desembolsarán por los Estados 80.000 millones en los próximos 2 años de manera gradual. España, que posee el 11,9% de las acciones, es el cuarto mayor accionista del MEDE después de Alemania (27,2%), Francia (20,4%) e Italia (17,9%). Precisamente, una de las disposiciones más polémicas del Tratado constitutivo es la contenida en el artículo 9 en cuanto a los requerimientos de capital. El Mecanismo tiene plena libertad para exigir que el capital autorizado (hasta 700.000 millones, recordemos) sea desembolsado en cualquier momento por parte de los Estados, de manera inmediata, para hacer frente a los “rescates”iii). Con ello, no solo se ha conseguido ceder la soberanía económica por parte de los Estados beneficiarios del préstamo, sino del resto de integrantes del MEDE, por cuanto deben financiarlo en la manera, en el plazo y de la forma que el Mecanismo exija. Un ejemplo que quizás ilustre la entidad de este poder: tras la aprobación del préstamo a Chipre por el Consejo de Gobernadores, España tendrá que desembolsar en el plazo que se acuerde (puede ser incluso de días), aproximadamente 1300 millones de euros. Y la pequeña isla mediterránea supone solo un 0,17 % del PIB europeo.
La soberanía nacional también se ve mermada con la exclusión de la unanimidad en la toma de decisiones, al establecer como regla general la mayoría simple y reservar la cualificada para casos muy puntuales. Lo cual implica que si un Estado se posiciona en contra del rescate a un país y, no obstante, el MEDE lo aprueba por mayoría, ese Estado debe aportar también el capital necesario para la concesión del préstamo.
Y como era de esperar, ambos órganos no responden ante ninguna institución de la Unión ni de los Estados, ni siquiera de aquellos a los que han hurtado la soberanía tras la petición del préstamo. El control democrático sobre sus actuaciones que, recordemos, afectan al bienestar de millones de personas es, simplemente, inexistente. La opacidad, como en el caso del Banco Central Europeo, es absoluta.
Como novedad, además, la configuración jurídica del Mecanismo posibilita y alienta, a lo largo de todo el articulado del Tratado constitutivo, la participación directa de instituciones tan democráticas como el FMI, la Comisión y el BCE (la famosa Troika), no solo en la elaboración de los MoU sino también en la vigilancia y seguimiento de su cumplimiento. Pero el caso más flagrante es, sin duda, el del FMI, por cuanto no tiene vinculación alguna con Europa. La presencia de la señora Lagarde y todo su ejército de economistas refuerza lo que la propia Exposición de Motivos del Tratado no trata siquiera de ocultar: que el MEDE se inspira directamente en las políticas del FMI y que, por ende, asume su ideario neoliberal y lo consagra iv). Y recoge, además, una de las estrategias sui géneris del Fondo, como es su financiación no solo a partir de las aportaciones estatales, sino también de los mercados financieros. El Tratado del MEDE regula toda una serie de instrumentos a través de los cuales las instituciones financieras pueden participar y beneficiarse de la gran fiesta de los rescates europeos.
El organismo viene así a constituirse en la clave de bóveda de la estafa que es la crisis: el juego irresponsable de la banca y su quiebra sistematizada provoca su rescate por los Estados. Éstos se ven, en consecuencia, obligados a endeudarse en los mercados, donde aguardan los mismos bancos a los que ha salvado para especular contra sus bonos y conseguir pingües beneficios. Cuando la situación se vuelve insostenible, llega el MEDE y, mediante un préstamo multimillonario, impone una política macroeconómica neoliberal a base de recortes que desmantela el Estado de bienestar del país en cuestión. La banca, de nuevo expectante, se beneficia en este caso por partida doble, pues no sólo participa de los intereses del nuevo rescate a través de su inversión en el Mecanismo, sino que consigue que ante ella se abran innumerables oportunidades de negocio tras las privatizaciones y el aumento de la desprotección social, consecuencias directas del Memorándum. Negocio redondo.
Nos encontramos pues, ante un nuevo organismo que, alejado de los focos de la prensa y de la opinión pública, y revestido de mera tecnicidad, se va a convertir en el amo y señor de una Europa moribunda, en el vértice de una estafa criminal institucionalizada. Su bautismo de fuego ha sido Chipre y ha querido hacerse notar dejando claro que no tiene obstáculos a la vista. La década perdida de Latinoamérica aterriza en Europa de la mano del FMI para, desde las alturas del MEDE, cumplir el aforismo de Tácito: “ellos crean un desierto y lo llaman estabilidad”.
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i) El Tratado constitutivo, firmado por los 17 Estados de la Eurozona, entró en vigor el 1 de julio de 2012.
ii)El fondo en cuestión es Moore Capital Strategy Group. La trayectoria del señor Regling, como la de la mayoría de los altos cargos de la eurocracia, es un continuo ir y venir del sector privado al público. En el caso del MEDE, los nuevos nombramientos de sus altos funcionarios han vuelto a reactivar con inusitada rapidez las famosas “puertas giratorias”.
iii) Esta obligación de responder a los requerimientos de capital autorizado no desembolsado en cuanto el MEDE así lo demande, fue examinada por el Tribunal Constitucional alemán al apreciarse su posible incompatibilidad con el principio democrático y con la soberanía nacional consagrados en la Ley Fundamental. Sin embargo, el Alto Tribunal consideró que tal exigencia era perfectamente constitucional, al estar contemplada en un Tratado internacional debidamente suscrito por el Gobierno alemán. No obstante, en su sentencia, impuso someter a la aprobación del Parlamento cualquier desembolso de Alemania que exceda los 190.000 millones de euros.
iv) De hecho, es significativo que las deudas contraídas con el MEDE tengan carácter de preferencia exclusiva frente al resto de acreedores a excepción, sin embargo, del FMI, el cual tendría preferencia en el cobro aun por encima del mismo Mecanismo.
La ruptura ante el nuevo Káiser del Capital
Gabriel Moreno González
UEX
En los últimos tiempos buena parte del espectro político y social ha asumido e integrado en su ideario la “parábola democrática” que en su día formulara Colin Crouch. En su famosa obra Postdemocracia, el sociólogo británico describe la evolución de la situación política actual como un retroceso a momentos predemocráticos. Vivimos, dice, en una época donde el ideal democrático ha degenerado debido al capitalismo transnacional, la debilidad de los Estados, la baja participación e interés de la ciudadanía y el alejamiento, cada vez más palpable, de los partidos respecto de las bases sociales. Para Crouch, el momento más democrático de la historia contemporánea (el punto álgido de la parábola) se dio a mediados del siglo XX, cuando mediante el pacto Capital-Trabajo se consiguió crear y consolidar el Estado de bienestar (welfare state). Desde entonces, la democracia habría ido perdiendo, cualitativa y cuantitativamente, intensidad y calidad, en un proceso gradual de regreso a los modelos del liberalismo doctrinario, donde el espacio de decisión política y los derechos se ven progresivamente restringidos a pesar de la consolidación del sufragio universal.
Hasta aquí, el análisis es irrebatible. Sin embargo, el problema se plantea en la salida de esa situación, en la solución. Para Crouch (y la totalidad de la mal llamada socialdemocracia e, incluso, para sectores de la izquierda transformadora) el objetivo es regresar de nuevo al modelo perdido, a la democracia ideal que surgió de las cenizas de la II Guerra Mundial. Considerar la situación actual, por tanto, como un simple lapsus en el progreso ascendente de la democracia, que ha de ser olvidado para regresar a la cima de la parábola, al Estado social. He aquí el error.
El origen del Estado de bienestar hemos de encontrarlo en la interrelación dialéctica entre los factores económicos y sociales y las condiciones históricas del momento. La devastación de Europa tras la guerra y la consiguiente destrucción de los medios productivos precisaron la intervención del Estado para garantizar la continuidad del proceso de acumulación capitalista que ahora se planteaba desde un relativo equilibrio de fuerzas Capital-Trabajo. El pacto entre ambas es la piedra angular sobre la que gira el Estado social: el Capital renuncia a una parte de los beneficios trasladándolos al Trabajo mientras éste renuncia a la alternativa revolucionaria. Se logra alejar, por tanto, el fantasma del comunismo que acechaba a la débil Europa, al tiempo que se consigue garantizar la plusvalía capitalista en torno a un pacto que, a pesar de parecer un idílico equilibrio de fuerzas, a quien más beneficia desde el inicio es, evidentemente, al Capital.
Infraestructuras, transportes, investigación, educación... actividades que normalmente el Capital no era capaz de producir por sí mismo al estar fuera de la lógica del beneficio, fueron asumidas con inusitada fuerza por el Estado con el objetivo de aumentar el bienestar de la población y la productividad (plusvalía relativa). Formar grandes masas de trabajadores altamente cualificados o invertir ingentes cantidades de dinero en investigación beneficiaba, sobre todo, a los grandes conglomerados industriales y empresariales. Y más cuando la mayor parte de las inversiones que el Estado hacía en estos sectores se sufragaban a través de sistemas impositivos injustos, donde era (y sigue siendo) el Trabajo el gran contribuyente. El Estado, asimismo, se convertía en la “Cruz Roja del capitalismo”, adquiriendo y conservando las actividades económicas de los distintos sectores en crisis que no interesaban al Capital y actuando directamente sobre los puntuales desórdenes del sistema, al tiempo que se convertía en un elemento esencial en la demanda agregada (gastos militares v.g).
En cuanto a la otra gran fuerza del pacto, el Trabajo, las actuaciones del Estado se centraron en la garantía y reconocimiento eficaz de los derechos sociales, que se convirtieron en los instrumentos idóneos a través de los cuales se socializaron los costes de la producción mientras se privatizaron sus beneficios. Solo un ejemplo: la consagración constitucional del derecho a la educación supuso una transferencia incalculable de recursos desde el sector público al privado, por cuanto la formación pública del trabajador iba destinada a la prestación de servicios cualificados en el ámbito privado y cuyos beneficios redundaban, principalmente, en éste.
Este pacto desigual encontró su virtualidad jurídica en la integración del clásico conflicto Capital-Trabajo en las propias constituciones. El reconocimiento jurídico de derechos sociales en el marco de una economía de libre mercado inmutable supuso la absorción de la contradicción entre las fuerzas históricamente enfrentadas, juridificando la imposibilidad de cualquier concepción alternativa al sistema (fuera el comunismo o el anarcocapitalismo) y creando una sensación de equilibrio perfecto entre las partes del pacto. Sensación que derivaba, a su vez, en un efecto de legitimación general del sistema, por cuanto el aumento de los derechos sociales y el acceso al ciclo económico de amplios de sectores de la población antes excluidos, hacía parecer al Estado como el Estado de todos. Mientras tanto, el sindicalismo y la socialdemocracia conseguían aumentar progresivamente los derechos sociales de los trabajadores sin reducir la plusvalía del capital gracias al imparable crecimiento económico.
Parecía pues, el escenario idílico: los trabajadores vivían ensimismados en un bienestar hasta entonces desconocido que les impedía ver la realidad. Mientras, el gran capital conseguía mantener su tasa de beneficio sin temor a que los otrora vientos revolucionarios pudieran desestabilizar el sistema y acabar con el proceso de acumulación.
Pero este falso equilibrio, esclavo de un crecimiento permanente, se rompió cuando el aumento de la plusvalía (tamizado de redistributivo) empezó a tambalearse por las ineficiencias estructurales del propio sistema y, en menor medida, por los factores externos (Crisis del petróleo incluida) que, junto a la irrupción del huracán neoliberal, crearon las bases necesarias para dinamitar gradualmente el Estado social dando primacía exclusiva al Capital. El Trabajo, la otra gran fuerza del pacto, quedó relegado a la mera formalidad de unas Constituciones que pese a la nueva realidad material seguían reconociendo un amplio abanico de derechos sociales, sin posibilidad, ahora, de hacerlos efectivos. Una parte del contrato había, simplemente, vencido.
La socialdemocracia, que ha asumido sin rechistar el planteamiento de Crouch, ve con nostalgia aquel pacto y se propone como objetivo regresar al (falso) equilibrio ideal. Se aferra a los contenidos sociales de las Constituciones, aún no suprimidosii, en una posición de “garantismo”iii inmovilista cuyos únicos logros consisten en pequeñas victorias sectoriales a través de una disfuncional y venial justicia constitucional. En esa lucha permanente, sin duda encomiable pero insuficiente, se olvida lo esencial: que las condiciones que posibilitaron el pacto ya no se dan en la actualidad.
Por un lado, la realidad objetiva sobre la que podría asentarse es completamente diferente en todos sus elementos. El pacto inicial se realizó en el ámbito estatal, cuando los sistemas constitucionales aún tenían relevancia y en ellos convergían los distintos intereses de clase. Ahora, el marco de referencia es el de la globalización institucionalizada, donde amplios ámbitos de la política se han visto relegados a una falsa tecnicidad que esconde el pensamiento único dominante. La “esfera de lo decidible” queda reducida a un papel secundario por cuanto las decisiones de relevancia ya no se toman en las democracias nacionales, sino en los difusos entramados institucionales de dudosa legitimidad que se han venido consolidando en los últimos deceniosiv. No es el regreso al liberalismo doctrinario que indica Crouch, sino el retroceso a la tiranía que convivió con el capitalismo en la Alemania decimonónica.v No es el sufragio censitario de Guizot ni el monarquismo anacrónico de Tocqueville, es algo más. Detrás de la Comisión Europea, del BCE, del MEDE y toda esa caterva de instituciones antidemocráticas se encuentra la concepción hegeliana, donde “los poderes del Estado” se convierten en los “órganos del Estado” (no representativos de la sociedad), definidos no sobre el paradigma de lo político (Soberanía), sino de lo técnico (Derecho). Las instituciones supraestatales antidemocráticas se intentan revestir de un prius objetivo, unitario y permanente que ha de existir por sí mismo, fuera del alcance del voluntarismo político, en tanto orden jurídico inmutable y autolimitadovi. Sustraer la política del vaivén de los deseos siempre caprichosos de las mayorías, protegiéndola de éstas y refugiándola en una esfera indisponible (que beneficia únicamente al Capital), es la última ratio de la Unión Europea, el nuevo Káiser del continente.
Tampoco la contradicción subjetiva Trabajo-Capital que sustentaba el edificio del Estado social es la misma. Los trabajadores ya no son los estables asalariados del modelo fordista ni sus aspiraciones se aúnan en una conciencia de clase. La fragmentación del Trabajo, su carácter líquido como lo ha definido Baumanvii, se concreta en la temporalidad, inseguridad, movilidad y variedad de situaciones laborales o profesionales, en un proceso de desarraigo que no ha hecho más que comenzar. Los detentadores del capital tampoco son ya los industriales o grandes empresarios monopolísticos que invertían en la economía real para aumentar su plusvalía. Ahora, el capital financiero transnacional domina todas las capas de la estructura económica, en un sistema altamente financiarizado, desregulado y globalizado que ha conseguido desprenderse de las cadenas jurídicas estatales. Un Capital que, dada su posición de predominio absoluto tras la victoria sobre el Trabajo, se ha acomodado en sus privilegios y no le interesa, ni siquiera remotamente, ceder parte de sus beneficios a la otra parte del pacto, por cuanto ésta ya no es capaz, por su propia configuración material, de plantear una alternativa revolucionaria.
Por tanto, es impracticable volver a subir la parábola y situarnos en la cima perdida de la democracia con base a un nuevo pacto entre fuerzas. El modelo anterior está, históricamente, agotado. La nostalgia por el Estado social perdido debe convertirse en la esperanza por otro sistema completamente diferente, en la esperanza de un proceso de ruptura que deconstruya lo establecido y recupere el Trabajo como motor de cambio. La repolitización de las decisiones, la configuración de nuevos conceptos e instrumentos democráticos, la constitucionalización de una realidad cada vez más compleja, la ruptura con la cultura hegemónica de la que se sirve el poder para perpetuarse y, en definitiva, la expulsión del Capital de su situación de predominio, se presentan como los paradigmas que han de guiar un futuro de verdadera transformación social.
i CROUCH, Colin, Posdemocracia, Taurus, 2004.
ii En este punto España supone una excepción a la regla general debido a la última reforma constitucional del artículo 135, que introduce como una cuña el pensamiento neoliberal en la Carta Magna vaciando de contenido la solemne proclamación del Estado social.
iii El recurso a la justicia constitucional se ha convertido en el omnímodo de la lucha política diaria. El acercamiento al núcleo esencial de los derechos reconocidos constitucionalmente y su ataque permanente por parte de una realidad que no se adecua a la formalidad constitucional, alientan esta situación. Vid. FERRAJOLI, Luigi, Garantismo, una discusión sobre derecho y democracia, Trotta, 2009.
iv Una defensa de esta forma de gobernanza puede verse en ROSANVALLON, Pierre, La legitimidad democrática, Paidós Ibérica, 2010.
v La tardía incorporación de Alemania al capitalismo y la ausencia de revoluciones burguesas, hizo que coexistiera una clase capitalista (y el consiguiente proletariado industrial) altamente consolidada con la antigua clase estamental heredera del Ancien Règime, que consiguió preservarse en el poder bajo un modelo autoritario y altamente represivo. La burguesía renunció así a la democracia liberal a cambio de que los junkers terratenientes frenaran el movimiento obrero y neutralizaran las aspiraciones revolucionarias.
vi El concepto de “autolimitación” es acuñado por primera vez por Ihering. Supone la conversión en jurídico del poder del Estado (y por tanto, algo atemporal, preexistente y a priori) frente a la concepción política de la soberanía. Vid. JELLINEK, J, Teoría General del Estado, Albatros, 1954.
vii BAUMAN, Zygmunt, Modernidad líquida, Fondo de Cultura Económica de España, 2002 (i.a.).
Artículo publicado con el permiso del autor mediante una licencia de Creative Commons.
La problemática del DIPr "El Reenvío"
EL REENVÍO, dentro de la materia de Derecho Internacional Privado, entiendo que es una problemática del DIPr que se resuelve mediante el artículo 12. 2 CC pero, qué quiere decir este artículo cuando se refiere en su último inciso a " La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a una ley que no sea la española".
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Después de comprobar el sobresaliente resultado del examen sobre esta asignatura, creo que ya me siento capacitada para responder a esta pregunta!
Como expongo arriba el REENVÍO es una problemática clásica del DIPr, se encuentra en el ámbito de la ley aplicable, en concreto recae sobre el correcto ordenamiento jurídico que debe aplicar el juez español para conocer del litigio con elemento extranjero.
Una vez reconocida la competencia judicial internacional en los tribunales españoles, éstos van a decidir sobre la Ley aplicable al caso concreto, para ello nuestros legisladores han desarrollado un mecanismo reconocido en el derecho español internacional como las normas de conflicto, que mediante unos puntos de conexión van a dirigir el cauce legal hacia un ordenamiento específico que resolverá sobre la pretensión.
El REENVÍO hace parte de ese mecanismo, es la solución que da el legislador español cuando una norma de conflicto proyecta a una ley material extranjera, y ésta vuelve a remitir al ordenamiento del foro, a esto se le llama reenvío de 1º grado y no supone más complicaciones.
Más complejo será cuando la norma de conflicto proyecta a una ley extranjera y ésta remite a otra tercera (que no tiene nada que ver con el ordenamiento español), el legislador español ha impuesto un límite mediante la redacción del 12.2 CC por el que prohíbe que se produzca un segundo reenvío (Existe una excepción en la Ley Cambiaria y del Cheque en cuanto a la capacidad para ser parte).
Tal como entiendo, cuando los TyJ españoles se encuentran con esta problemática de un segundo reenvío a una ley imprecisa, el embolado se resuelve mediante el retorno a las normas materiales del foro.
Con la aplicación del art. 12. 2 in fine, los tribunales españoles imponen la seguridad jurídica prohibiendo el reenvío del reenvío.
" La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a una ley que no sea la española".
Invito a quien quiera que corrija o aporte más precisión a mi respuesta...
Ojalá Palangana UNED encontrara mi blog y me corrigiera los fallos!!! Y desde aquí gracias por las clases magistrales!!
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Después de comprobar el sobresaliente resultado del examen sobre esta asignatura, creo que ya me siento capacitada para responder a esta pregunta!
Como expongo arriba el REENVÍO es una problemática clásica del DIPr, se encuentra en el ámbito de la ley aplicable, en concreto recae sobre el correcto ordenamiento jurídico que debe aplicar el juez español para conocer del litigio con elemento extranjero.
Una vez reconocida la competencia judicial internacional en los tribunales españoles, éstos van a decidir sobre la Ley aplicable al caso concreto, para ello nuestros legisladores han desarrollado un mecanismo reconocido en el derecho español internacional como las normas de conflicto, que mediante unos puntos de conexión van a dirigir el cauce legal hacia un ordenamiento específico que resolverá sobre la pretensión.
El REENVÍO hace parte de ese mecanismo, es la solución que da el legislador español cuando una norma de conflicto proyecta a una ley material extranjera, y ésta vuelve a remitir al ordenamiento del foro, a esto se le llama reenvío de 1º grado y no supone más complicaciones.
Más complejo será cuando la norma de conflicto proyecta a una ley extranjera y ésta remite a otra tercera (que no tiene nada que ver con el ordenamiento español), el legislador español ha impuesto un límite mediante la redacción del 12.2 CC por el que prohíbe que se produzca un segundo reenvío (Existe una excepción en la Ley Cambiaria y del Cheque en cuanto a la capacidad para ser parte).
Tal como entiendo, cuando los TyJ españoles se encuentran con esta problemática de un segundo reenvío a una ley imprecisa, el embolado se resuelve mediante el retorno a las normas materiales del foro.
Con la aplicación del art. 12. 2 in fine, los tribunales españoles imponen la seguridad jurídica prohibiendo el reenvío del reenvío.
" La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a una ley que no sea la española".
Invito a quien quiera que corrija o aporte más precisión a mi respuesta...
Ojalá Palangana UNED encontrara mi blog y me corrigiera los fallos!!! Y desde aquí gracias por las clases magistrales!!
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